L’article 83 du Code des Marchés ou les nécessités de la transparence
Toute entreprise qui répond aux appels d’offres de marchés publics, bénéficie d’un droit d’information qui lui permet de connaitre, en cas de rejet de sa candidature ou de son offre par l’acheteur public, les motifs de ce rejet.
Les PME doivent en faire la demande par écrit dès réception de la décision de rejet. C’est uniquement en demandant ces informations que la PME pourra comprendre les raisons qui ont conduit au rejet de sa candidature, ou de son offre, ainsi que les éléments qui ont fait la différence avec celui qui s’est vu attribuer le marché. Elle en tiendra compte pour améliorer sa réponse lors des prochaines consultations.
Les dispositions de l’article 83 du code des marchés publics symbolisent toute l’importance du principe de transparence des procédures qui, avec la liberté d’accès à la commande publique et l’égalité de traitement des candidats, est un des trois piliers de la réglementation applicable aux marchés publics.
Elles imposent en effet au pouvoir adjudicateur des obligations d’explication et de motivation sur ses choix. Ainsi, il lui appartient de communiquer, à tout candidat écarté, dans un délai maximal de 15 jours à compter de la réception d’une demande écrite, les motifs détaillés du rejet de sa candidature ou de son offre.
Le pouvoir adjudicateur doit donc justifier ses décisions, notamment au regard des critères de jugement figurant dans l’avis d’appel public à la concurrence et le règlement de la consultation.
Cela signifie que, d’une part, la règle du jeu concernant le choix des candidatures et des offres devra avoir été précisément définie en amont de la passation du marché, s’agissant tout particulièrement de la pondération des critères susvisés et de la présence ou non de sous- critères ; et que, d’autre part, le pouvoir adjudicateur dispose d’une véritable traçabilité de toutes les étapes de la procédure de passation.
Certains pouvoirs adjudicateurs (dont les Ministères..) n’attendent même pas, d’ailleurs, une demande écrite du candidat rejeté pour fournir à tous ceux qui n’ont pas été retenus une motivation déjà suffisamment détaillée pour expliquer leur choix.
Mais l’article 83 va plus loin.
En effet, les candidats dont les offres n’ont pas été rejetées du fait de leur caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, peuvent se faire communiquer les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue.
En d’autres termes, le pouvoir adjudicateur devra expliquer en quoi la proposition de l’attributaire du marché a été considérée comme la meilleure par rapport aux autres. Là encore, une telle explication devra se faire au regard des critères de choix publiés au début de la procédure de passation du marché.
La tâche du pouvoir adjudicateur n’est ici pas facile, dès lors que, en vertu de l’article 80 du code des Marchés Publics, il ne peut pas communiquer certains documents et notamment ceux qui pourraient nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques ou qui porteraient atteinte au secret industriel et commercial.
La frontière entre ce qui est communicable et ce qui ne l’est pas est délicate à établir.
La proposition à soumettre aux acheteurs publics serait qu’ils transmettent la grille de sélection des critères tant techniques que financiers avec leur pondération et la note de l’entreprise en face de chaque critère. Cette procédure constituerait ainsi une réelle avancée pour les PME, ne devrait pas entacher les règles de concurrence et permettrait de normer la réponse de l’acheteur.
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